风险解读

某些用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要，一律与劳动者约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可，即用足法律规定的上限。有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。这样的作法对用人单位而言将产生严重法律风险，因为按照法律规定，如果无效的试用期约定已经实际履行，用人单位应以劳动者月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。例如：法定试用期为一个月，用人单位违法与劳动者约定了六个月的试用期。当这个试用期已经履行了，用人单位需支付从试用期的第二个月至第六个月的期间的赔偿金。

法律依据

《劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

典型案例

北京市建材总公司与张青祥劳动争议仲裁案

申请人张青祥诉称：2008年12月16日进入被申请人建材公司工作，劳动合同期限为2008年12月16日至2009年12月15日。劳动合同约定试用期为三个月，按照《劳动合同法》规定一年以上不满三年的劳动合同试用期不得超过二个月。现要求：（1）支付2009年2月16日至2009年3月15日试用期满后欠发工资750元；（2）支付已经履行的超过法定试用期的期间赔偿金2500元；（3）支付2008年12月16日至2009年2月15日试用期工资差额500元。

经劳动争议仲裁委员会审理查明：申请人于2008年12月16日进入被申请人处工作，当事人双方订立书面劳动合同，期限为2008年12月16日至2009年12月15日。合同约定申请人试用期为三个月，每月工资为1750元、正常工作期间每月工资2150元、其他补贴每月350元。2009年6月30日，被申请人以申请人不胜任工作为由解除劳动合同。

申请人认为，试用期不应超过二个月，但被申请人实际要求其试用了三个月。在此期间申请人工资为每月1750元，试用期结束后每月工资2150元、其他补贴每月350元。被申请人当庭确认，并同意提供2008年12月16日至2009年4月份的工资支付资料，但未能在承诺期限内提供相应的工资支付资料。

劳动争议仲裁委员会认为，本案争议的焦点是试用期期限和工资标准问题。当事人双方订立的劳动合同期限为一年，因此试用期不得超过二个月，申请人虽未提供证据证明其实际试用了三个月，但因被申请人均以现金形式向申请人支付工资，工资支付资料为证明申请人实际试用期限的最直接证据。鉴于被申请人未能在承诺期限内提供相应的工资支付资料，因此被申请人应承担不利后果。故认定，被申请人实际要求申请人试用了三个月有悖法律规定，被申请人应按每月工资2150元、其他补贴每月350元向申请人支付第三个月工资，而被申请人实际支付申请人该月工资为1750元，因此还应向申请人支付该月工资差额750元。

当事人双方在劳动合同中约定的正常工作期间月工资为2150元、其他补贴每月350元，合计为2500元。被申请人按每月1750元向申请人支付试用期工资，因此申请人的试用期工资明显低于劳动合同约定工资的百分之八十，被申请人应向申请人支付二个月的试用期工资差额500元。(250*2)。另外，根据  《劳动合同法》第83条的规定，向申请人支付一个月的工资2500元作为超过法定试用期的期间向劳动者支付的赔偿金。

防范措施

用人单位应当依法与劳动者约定劳动试用期，应当注意以下几点：

一、部分劳动合同不得约定试用期，包括：短期劳动合同（即合同期限不满三个月的劳动合同）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同）、非全日制用工劳动合同（非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式）；

二、试用期不能单独设定，试用期应包含在劳动合同期限内；

三、试用期只能适用一次，原则上，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，用人单位不能以劳动者转岗、升职、解除后再签订劳动合同等理由适用试用期；

四、用人单位与劳动者的试用期约定不得超过法定上限；

五、用人单位支付的试用期工资不能低于法定下限，即用人单位相同岗位最低档工资的８０％或者劳动合同约定工资的８０％，这是选择性下限，满足二者之一即可。